ZHENG XUAN

郑璇团队

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在房地产开发项目中，一般由各方签订合伙协议性质的合同，再根据合伙协议设立项目公司，将合伙协议中约定的权利义务转化到项目公司中，用公司章程吸收合伙协议中的权益义务，将合伙财产转为公司财产，并将合伙权益转化为股东权益。 但在开发过程中，不乏项目公司并未完全按照合伙协议约定设置章程或者合伙协议权利义务不能够充分体现股东权益的情况，包括千篇万律001案件中出现的，项目公司在成立之后，原事务执行人未经其他发起合伙人（股东）同意，擅自开发不在合伙协议中约定的其他项目的情况。

本文拟从风险不得任意扩大角度，分析房地产开发项目及001案件中合伙权益和股东权益的区别和转换。

房地产开发项目中的发起合同又称为合作开发房地产合同，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”同法第十三条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。

根据上述法律规则，合作开发房地产合同的实质要件是共同投资，共享利润、共担风险，形式要件是当事人一方具备房地产开发经营资质。

对比《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”不难得出，合作开发房地产合同也符合合伙合同的实质要件：共享利益、共担风险（共同投资是共担风险的表现形式之一），如果不具备该实质要件，该合同即不应认定为合作开发房地产合同，也不应认定为合作合同，而是应当按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一至二十四条规定1，分别认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同，以及房屋租赁合同。

但合作开发房地产合同相较于合伙合同更多一层形式要件，即要求当事人一方具备房地产开发经营资质。因此，从实质上来看，合作开发房地产合同是特殊的合伙合同形式。

正是由于合作开发房地产合同有特殊的形式要件，使得该种合同必须有法人主体来获得地产开发经营资质，因此，成立项目公司为合作开发房地产合同的通常操作。

成立项目公司后，来自合作开发房地产合同的合伙权益，应当且能够为项目公司股东权益所完全吸收2，至少核心权益应当被完全吸收。

因为公司股东权益一般形成在合伙合同之后，且公司法的规则体系相较于合伙合同的规则体系更为完备、具体，再加上公司股东的风险上限小于合伙合同的风险上限，因此，即便合伙人之间发生权益争议，也可以在公司法体系下以股东身份解决。

因此，001号案件中于2009年签订的《合作开发房地产合同》中的权利义务，已经被同年成立的项目公司用设置章程、分配股份的形式吸收，且约定的土地权益也已转换为股东权益，三股东因《合作开发房地产合同》中的争议可以在项目公司中以股东身份解决。即便《合作开发房地产合同》还约定了其他股东不得干预项目公司运营，在此时合伙权益和股东权益仍处于重合、吸收状态。

当合伙权益未完全被股东权益，且合伙人并未明确放弃该合伙权益时，合伙权益以合伙协议的约定进行保护，股东权益依托公司章程进行保护，即二者可以独立存在，根据具体情况判断适用标准3。

但001案件中的情况更为复杂：控股股东在设立项目公司后，通过受让股份和限制原隐名股东不得显名的方式，让该项目公司在外观上，成为其一人绝对控股股东4。并在2011年，独立以项目公司名义开发（或有其他合伙人）另一项目，其间并未向原隐名股东披露任何该项目情况，更未向其分红。

此时，项目公司的风险预期已经远远大于2009年签订的《合作开发房地产合同》中所设定的风险预期。对于项目公司新开发的另一项目：

1

从实控股东角度来看，其并未想要将股东权益分配给原隐名股东——既没让他出钱，也不想让他分钱。

2

从原隐名股东的角度来看，他也不想参与这个项目——既不想出钱，也不想承担风险。

不难看出，不论是从意思表示、风险承担，还是利益回报来看，原合伙权益和此时的股东权益有了不重合乃至分离的部分，如果发生纠纷，原隐名股东还能以股东身份行权吗？很明显也不能，因为两个项目的参与主体无法就风险分配达成合意，新项目已经不存在退出项目公司的可能性，从保护交易稳定性的商事原则来看，股东强行行权会产生更大的损失。

在001案件中，控股股东除了独立以项目公司名义开发其它项目外，还在2015年至2021年间，通过用其他控股公司注资的方式，将公司的注册资本从100万增加至5000万，且并未取得原隐名股东的同意，甚至都未走形式的通知、征求意见。在此期间，公司的任何重大运营决策和收益情况也都未通知原隐名股东。当然，在原项目分配利润前，双方也都有互不沟通的默契。

种种情况综合来看，还将双方之间认定为项目公司股东关系，既不符合商业逻辑——隐名股东风险被动扩大，也没有法律基础——隐名股东无法行使股东权利。此时，唯有将股东关系退回到原合伙关系才能有效解决所有问题。退回后，两个项目分别由各个项目的实际合伙人共同投资，共享利润、共担风险。项目公司对外承担责任以后（如有），再根据各个项目分别再由其合伙人分担责任，两个项目的合伙人，不对同属一个项目公司但不属于自己风险预期以内的项目承担责任。

而项目公司如还有其他项目，由绝对控股股东自行承担责任。如绝对控股股东隐瞒前述两项目引入新股东的，也应当由绝对控股股东承担相应责任。

开发房地产合同关系的上级关系为合伙合同关系，即在不构成合资、合作开发房地产合同关系，或者股东关系无法完全保护原合伙人权益时，尝试回归到合伙协议关系解决纠纷，不失为一种第一性原理的思考方式。

虽然001号案件之后还有其他法律关系产生，但只要理解了股东关系可以退回到合伙人关系的底层逻辑，本案的焦点问题也就迎刃而解了。

附 录

1 第二十一条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十二条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十三条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十四条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

2 因为合伙合同、合伙企业、有限公司的实质相同，只是形式和风险上限不同。详见《浅析投资协议的法律性质》一文。

3 (2012)沪二中民四(商)终字第65号：公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

4 其占股份额+代持份额=100%，但有安排其它亲属股东挂名，非一人股东。

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