文｜郑璇律师

壹

买卖合同

在买卖合同中，交易方式为一方出让标的物所有权，另一方付出相应对价（一般为货币形态）。

股权转让合同

股权转让合同是特殊的买卖合同，二者相同之处都是一方出让标的物所有权（股东权益），另一方付出相应对价（一般为货币形态）。

其特殊在于：其买卖的标的物为股东权益，包括身份权、收益权、决策权、管理权等，同时涉及公司权益和公司债权人权益。

“名股实债”

“名股实债”是特殊的股权转让合同（以下简称“名股实债”），二者相同之处是大多都存在股权转让合同，或者买方变更工商登记成为股东。

其特殊在于：买卖标的物的形式合意不明，需要通过实质合意来判断交易的标的到底是股东权益，还是资金使用权（借款）。

股权让与担保合同

股权让与担保合同是特殊的“名股实债”合同，二者相同之处是大多都存在一方变更工商登记成为股东。

其特殊在于：让与担保合同是从合同，其必须有独立于让与担保合同的主债权存在。

贰

如果没有特殊的权益保护或责任划分，区别四者边界就无甚必要。反过来说，如果有特殊的权益保护或责任分配，就必须把各个法律关系的边界明确区分。

股权转让合同相对于一般买卖合同有特殊性，是因为其除了交易性之外，还有一般合同没有的组织性，因此产生了一系列围绕着组织性展开的股东权益。

“名股实债”相对于一般股权转让合同有特殊性，是因为其一方只有名义上的股东身份，却没有实质上的股东权益和责任，比如不参与经营管理、仅享有固定收益、不承担亏损风险（但不能对抗善意第三人）。

股权让与担保合同相对于一般“名股实债”合同有特殊性，是因为《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》施行后，将其从“名股实债”合同中独立出来，认可其合法性并直接赋予其“债”的属性，故名义股东不用承担股东责任。特别是在赋予其也不承担实际股东的出资瑕疵责任后，即便是善意第三人，也无法追究其作为名义股东的责任。

叁

合意，既是合同成立的基础，也是区别不同合同性质的关键。而合意，又分为形式合意——有形合同，和实质合意——履行的主要义务和享有的主要权益。

“合意”

形式合意和实质合意同一时，合同性质无争议；

当形式合意和实质合意不同一时，以实质合意确定合同性质；

实质合意无证据证明时，以形式合意确定合同性质。

在买卖合同中，实质合意为一方出让标的物所有权，另一方付出相应对价（一般为货币形态）。单纯的买卖合同关系较难出现形实合意不同一，一方不履行主要义务、标的物有瑕疵均不影响合同性质。

在股权转让合同中，实质合意为一方出让股东权益，另一方付出相应对价（一般为货币形态）。形实合意不同一就会导致出现“名股实债”的股权转让合同，即一方没有出让股东的实质权益，而仅是变更登记了一方成为名义股东，另一方也没有出让货币所有权，而仅是货币使用权。

因此，就需要透过股权转让合同这个形式合意，来看合同履行的主要义务、享有的主要权益是什么，用实质合意来判断合同性质。比如用是否承担亏损来判断是否一方履行了实质出资义务\[1\]，用是否进行决策、参与管理、获得利润分红来判断一方是否享有了股东权益。

如上图所列，只要承担亏损风险，就具备股权投资的基本合意，是否享有决策、管理权已不再影响合同性质。而不承担亏损风险，也不享有决策、管理权，符合“谁决策、谁承担”的决策、风险统一的原则，也满足债权投资的基本合意。

较难判断的是不承担亏损风险、但已享有决策、管理权等股东权益的情况，需要通过实质合意来确定是否形成了“债转股”的新合意。\[2\]

而股权让与担保合同在(2018)最高法民终785号经典案例中，被定性为“名股实债”，应当“优先应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益”（虽然该案中尚不涉及外部第三人的信赖保护问题）。但在2021年《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》施行后，根据其第六十九条规定\[3\]，股权让与担保合同不再优先遵循外观主义，成为了一种特殊的“名股实债”。

即便是特殊的“名股实债”，也是“名股实债”，当然也适用“名股实债”的一般判断标准，即用是否承担亏损风险、是否享有决策、管理权，是否已经形成了“债转股”的新合意来加以判断。但二者最为关键的区别点在于，股权让与担保合同作为从合同，是否存在真实、独立的主债权合同。

Opinion

法律的生命并非是“不在于逻辑而在于经验”，而是“法律的生命在于逻辑，灵魂在于经验”，没有逻辑的法律等于没有法律，而没有逻辑的经验，等于回归不可知论，甚至偏离法治走向人治。

草写此文，聊以建立初步的法律逻辑，以期能更好的运用到律师实务中。\[4\]

附 录

\[1\] 股权转让合同从表面看支付的是股权转让对价，实际上是新股东向公司支付了出资款，公司将原来出资款退还给原股东，公司赋予新股东股东身份和权益并收回或部分收回原原股东身份和权益。所以股东之间约定不承担公司亏损，实际上是对公司的“出资“只是借款，并非出资款。

\[2\] 在没有承担实际亏损之前，约定承担亏损也只是形式合意。而决策和管理是已经行使的权益，属于实质合意。

\[3\] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十九条：股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

\[4\] 本文中部分概念和底层逻辑没有完全展开，有兴趣可回看拙作《的DNA密码》、《商事合同“二分法“》。

-END-

发现问题，分析问题，解决问题。

_——郑璇律师团队——_