一、研究背景
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款（以下简称“《建工解释》第43条”）的适用主体一直存在争议，即：该条款中的“实际施工人”是否包含合法分包合同中的承包人，司法实践中也存在一定分歧，故笔者特此进行案例检索。
二、报告结论
绝大多数司法实践都坚持对《建工解释》第43条做严格的文义解释，将突破合同相对性的条件严格限制在转包和违法分包两种情形之下，合法分包人则无权基于该条款请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
少数实践中，在符合下列条件时，合法分包中的分包人也可以突破合同相对性：
（1）发包人与承包人之间存在合法有效的建设工程承包合同；
（2）承包人与分包人之间存在合法有效的建设工程分包合同；
（3）承包人欠付分包人工程款；
（4）发包人欠付承包人工程款；
（5）法院依据湖南省高院的意见，对《建工解释》第43条进行扩张解释。
三、检索案例
1
湖南汰清环保科技有限公司与湖南金典建设工程有限公司株洲分公司、湖南金典建设工程有限公司等
建设工程合同纠纷
(2023)湘0211民初4989号
原告主张其作为施工人可突破合同相对性向被告鸿瑞公司主张权利，被告鸿瑞公司认为《建工解释》第43条规定的“实际施工人”是指违法分包合同的承包人，只能适用于转包或者违法分包致合同无效之情形，合法专业分包中的承包人并不适用。
法院认为：
2022年11 月17日，湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知，其中第二十六点的提问内容为“合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下的分包人可否直接起诉发包人？”，回答内容为“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《建工解释》第43条之规定起诉发包人”。本案中，被告鸿瑞公司作为发包人，未向作为分包人的被告金典株洲分公司足额支付工程款，故对原告要求被告鸿瑞公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，本院予以支持。
2
江华瑶族自治县某沥青搅拌有限公司与湖南省某某园林建设有限公司、江华某集团有限公司
建设工程施工合同纠纷
(2024)湘1129民初2068号
法院认为：
原告天聚成公司只是与被告一建园林公司之间存在（合法分包）合同关系，与被告冯乘公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告天聚成公司只能向合同相对方即被告一建园林公司主张权利，不能向被告冯乘公司主张权利。且本案不存在《建工解释》第43条规定的情形，故对原告主张被告冯乘公司在被告一建园林公司欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
案例小结：
本案为湖南省内法院裁判案例。该法院并未引用湖南省高院的意见，而是认为本案中系合法分包，不存在《建工解释》第43条中突破合同相对性的情形。这显示，即使在湖南省内法院中，也并非所有法院均认可省高院意见，从而认定合法分包人也可以突破合同相对性。
3
湖北某某安装有限公司与某某建设集团有限公司、长垣市某某置业有限公司
建设工程分包合同纠纷
(2024)豫0783民初454号
原告方主张，根据湖南高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》二十六规定，在合法分包的情况下，某甲公司作为实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人，可参照《建工解释》第43条之规定起诉发包人某丙公司。
法院认为：
《建工解释》第43条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形。而本案中，某丙公司发包给有相应资质的某乙公司，某乙公司又将其中的专业部分合法分包给了具有资质的某甲公司，某甲公司不属于转包或违法分包的实际施工人，无权突破合同相对性向发包方某丙公司主张权利。
案例小结：
原告援引了湖南省高院的解释，但河南省长恒市人民法院坚持认定突破合同相对性的情形仅限于转包和违法分包，据此认定合法分包人无权请求发包人对其承担责任。
4
中铁建设集团有限公司、惟邦营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵净山投资控股集团有限公司
建设工程施工合同纠纷
（最高法典型案例）
(2021)最高法民终1305号
法院认为：
《建工解释》第43条规定：“......” 该条文允许实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。
本案中......基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。
余下工程项目未经过招投标程序……属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中铁公司原则上可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。
案例小结：
本案中当事人之间的分包既存在合法分包部分，又存在违法分包部分。最高法对此加以区分并做出了相反的判决，可见，最高法并不认可合法分包情形下分包人突破合同相对性对发包人主张权利。
左右滑动查看更多
四、相关规定
上下滑动查看更多
1
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2
（二）湖南省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
第二十六条、合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？
合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。
3
（三）重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
（九）、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？
答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。
4
（四）山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。
-END-